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肖钢:把维护中小投资者合法权益贯穿监管工作始终(摘抄)三

   三是正确认识交易自愿原则与中小投资者保护的关系

  交易自愿原则源于罗马法。谚语说,合同是当事人之间的枷锁。“合同胜于法律”,自愿签订的合同效力高于法律。随着商品经济发展和市场交易的复杂化,交易自愿原则开始受到限制。《德国民法典》规定,“违反法律禁止的交易,无效;违反善良风俗的,无效;……以悖于善良风俗的方法故意损害他人者,应当向他人负损害赔偿义务”。如果买方没有机会检验货物,那就不应当适用交易自愿原则。如果买方基于对卖方的信赖而订购货物,那么该货物应当合理地满足买方购买货物的目的。可见,法律越来越倾向于保护合同正义,而不仅仅是合同自由。

  市场上不少观点认为,投资交易是“一个愿打一个愿挨”、“两厢情愿”的事情,投资亏损是投资者“愿赌服输”或“自作自受”的结果。这些观点貌似有理,实则漠视投资者,是政府监管不作为的表现,也是股权文化不健康的反映,有违正义原则和契约精神。

  资本市场崇尚契约精神。所谓契约精神包括契约自由、契约平等、契约信守和契约救济,核心是诚信无欺、契约正义。证券期货契约往往是标准化的,专业性强,结构复杂。因此,对交易自愿原则必须加以限制,对投资者尤其是中小投资者实施保护。主要方式有:一是交易前实施投资者适当性管理,对于不具备专业投资能力和风险承受能力的投资者,即使自愿,也不允许从事交易。二是交易中要求卖方承担充分的说明义务,有关中介机构勤勉尽责,承担忠实代理义务。三是交易后建立风险补偿制度。

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